[内容提示]代课教师的形成和大量存在，有其深刻的历史、地理、经济和人事制度等多方面的原因。代课教师作为乡村中小学教师的重要组成部分，在特殊的历史时期为当地教育事业的发展作出了应有的贡献。随着国家实施教师资格准入制度，严格教师资格条件，代课教师已经不能适应我国教育事业发展的需要，各地对代课教师进行了不同程度的清退。由于长期以来，代课教师待遇低，各地未按劳动法规定给予代课教师待遇、进行清退的现象比较普遍，代课教师因待遇问题诉至法院的现象逐渐增多，各地法院在处理代课教师权益纠纷过程中遇到的法律问题也渐趋突出。本文试图通过对代课教师形成的原因、现状及在处理代课教师权益纠纷中遇到的主要问题进行考察、研究，提出解决的办法和建议，以实现调研成果的转化。目前，我们的调研已引起区市有关部门的高度关注。
[关键词]代课教师 权益问题 法律适用
2001年国务院《关于基础教育改革与发展的决定》提出调整优化教师队伍，实施教师资格准入制度，严格教师资格条件，坚决辞退不具备教师资格的人员，逐步清退代课人员的要求以来，全国各地逐步加大了清退代课教师的力度。随着清退进程的加快，代课教师权益问题日趋凸现，代课教师为权益问题而集体上访、申请仲裁、诉至法院的现象逐渐增多，有些地方有关代课教师权益问题甚至成为引发社会不稳定的因素。近年来，南宁市法院也陆续受理了一些代课教师主张权益的案件。由于代课教师权益问题政策性强、牵涉面广、法律关系复杂、处理难度大，因此各地对如何处理此类纠纷往往意见分歧较大，执法尺度不一。为规范对此类案件的处理，妥善解决代课教师的权益纠纷问题，南宁市中级法院组成了以张小庆副院长为负责人，由民一庭有关人员组成的课题组，对全市代课教师权益问题进行了专题调研。课题组采取问卷式调查、开座谈会及统计分析等多种方法，对1999年全市清退代课教师以来有关代课教师权益问题进行了全面调查，通过基层法院向全市所有的12个区县的教育行政主管部门和部分中小学校发放了近二百份问卷，并在南宁市召开了有市委政法委、市人事局、市教育局有关负责人参加，在邕宁、横县、宾阳三县召开了有当地法院、教育局、人大常委会有关负责人参加的座谈会，同时收集了区内外其他一些地方有关代课教师权益问题的资料，在综合分析调查材料的基础上，经过课题组全体成员的充分讨论和论证，形成了本调研报告。
一、代课教师形成的主要原因和现状
（一）代课教师形成的主要原因
代课教师的形成和大量存在，有其深刻的历史、地理、经济、人事制度等多方面的原因。至上世纪八十年代末，公办和民办教师是各地中小学教师的主要组成部分。代课教师最初在学校的出现，一般是由于公办、民办教师病休或女教师休产假等原因而被临时请来代课，时间一般都不长，是名符其实的临时代课。后因原国家教委下发过通知，全国各地自1987年1月1日起，停止招收民办教师，并按国务院要求逐年将民办教师转为公办，因此，自1987年起，新聘的教师不能再称为民办教师，只好取名为“代课教师”，其代课的性质也逐步发生变化，由短期代课而变成长期顶编顶岗任课，原来代替上课的内涵基本消失，甚至原来部分不能按时转为公办的民办教师也加入了代课教师的行列，高峰时，全国代课教师的数量超过百万。具体而言，代课教师主要是以下原因形成的：
1、公办教师缺口大，师范院校培养总量不足，吸收民办教师的门又被堵死，是代课教师顶编上岗以弥补师资缺口的主要原因。代课教师的大量出现，最主要的原因是由于九年义务教育事业的迅猛发展对教师的需求大增而现有的公办教师严重缺编，教师培养总量不足及民办教师被停招，各地为解决供求矛盾而不得不大量招聘代课教师顶编上岗。以小学为例，从1988至2000年的12年内，广西小学公办教师均没有超过20万人，仅勉强维持了原有量，学生增量部分所需教师没有得到补充，然而，恰恰在“九五”期间，全区普及九年义务教育工作发展迅猛，最高峰时小学在校生达到640万人，比1988年翻了一番。
2、中小学教师队伍流失严重，难以从其他渠道得到相应补充。近年来，随着人事制度改革，对人员流动的限制逐渐减少，尤其是一些地区教师待遇较差，导致部分教师不得不另谋出路。据统计，1992年全国中小学教师有21.6万人调离。广西1996-2000年全区中小学公办教师自然减员和非自然减员流失公办教师达79137人，平均年减员和流失15827人。而每年的流失量不能从师范院校毕业生中得到全额补充，其中1996年负1681人，1997年负3727人，2000年负684人。
3、部分边远地区的地理环境恶劣，教学点分散，加剧了师资缺乏与教育发展需要之间的矛盾。我国幅员辽阔，城乡差别、东西部差别大，尤其是西部的广大边远地区，自然条件恶劣，生活条件差，村民居住分散，小学生不能远离居住地上学，为推行普及九年义务教育，教育主管部门只能千方百计就近开办教学点。而教学点生存环境恶劣，教学条件差，外乡教师不愿进，进了也难以留住，公办教师更是奇缺，解决的办法只有在当地招聘代课教师。据统计，至2001年，广西全区共有教学点28805个，其中一个教师的教学点为11826个，2个教师的教学点4325个，3个教师的教学点2341个，教学点中共有学生49.3万人，教师8.81万人，基本上都是代课教师在上课。如原百色地区共有6130个教学点，全部由代课教师包教的达3728个，占总教学点的60%，其中仅由一名代课教师包教一个教学点的就有3210个，占52.37%。
4、在经济欠发达地区，各级财政困难，聘用代课教师成为当地减轻财政负担的一种权宜之计。经济欠发达地区，实施普及九年义务教育面临着巨大的经费缺口，各级财政基本上都是吃饭财政，有些地方的财政开支甚至远大于财政收入，本应由当地政府负担的义务教育经费，在实践中很难落实到位，在普及九年义务教育任务重，在校中小学生大幅增加，公办教师缺口巨大而财政又特别困难的多重压力下，寻找廉价的替代品成为各级政府和教育行政主管部门的首选，代课教师队伍因此得以迅速膨胀。由于代课教师的工资往往只有同等学历条件的公办教师的一半甚至更低，因此很多地方即使有大量的编制空缺也不愿意让优秀的代课教师转为公办。此外各级政府未及时按编制标准核定教师编制，导致用人经费没有保障，公办教师难以增加，为了确保教育所需，各地只好视需要聘请经费当时主要由农民负担的代课教师。
综上所述，代课教师是在特殊年代、复杂的地理环境、贫困的经济基础以及不完善的人事制度等条件下产生的，是经济欠发达地区社会经济与教育超前发展互相矛盾的产物①。
（二）代课教师的现状
1、代课教师分布广、存在的时间长、数量大。代课教师分布在全国各地，尤以农村、乡镇及边远地区中小学为主，初中代课老师一般在乡镇一级的学校任教。小学代课教师绝大多数在贫困边远的农村小学和教学点任教。代课教师是上世纪八十年代末陆续吸收的，存在的时间长，据统计，广西区拥有6年以上教龄的代课教师约占60%，10年以上教龄的代课教师也为数不少。代课教师高峰时的1997年全国拥有100.55万人②。而广西1997年代课教师达到15.2万人，至今尚有76000人（经教育部门备案）。南宁市在1999年开始停招并清退代课教师，2001年以来又进行了多次清退，清退了大量代课教师，但目前仍有较大的存量，12个区县至少尚有9300人（经教育部门备案的8974人）。除广西外，全国的其他省区虽已宣布完成了代课教师的清退任务，但就是这些被宣布已经完成清退任务的地方，亦还有为数不少的代课教师，如海门市，至2004年6月15日，还有350多名代课教师在“喜加工资”。
2、代课教师的待遇低，被清退时的补偿少。代课教师长期在极为艰苦的生存条件下工作，付出了很多，得到的回报却很少。以广西全区为例。在八五期间，代课教师的月工资在50-150元之间，近年来有所提高，大约在80-250元之间。南宁市的情况稍好点，最低的是隆安的小学代课教师，为每月170元，最高的是兴宁区的部分聘用教师，为每月800元，但全市绝大多数代课教师的工资都在250—335元之间，12个区县中，只有4个区县代课教师的工资达到或超过南宁市的职工最低工资标准。和区内其他地市一样，南宁各县区对被辞退教师一次性发放经济补偿费的标准是：5年以下教龄的发给其本人原月工资的一个月，6年以上至10年教龄的发给其本人原月工资的二个月，11年以上教龄的发给其本人原月工资的三个月。就是如此低廉的工资和补偿还经常被拖欠，如横县至2003年6月尚拖欠代课老师工资63.45万元，其中在岗的被拖欠28.17万元，已被解聘的被拖欠35.28万元；未兑现经济补偿金66.22万元，其中2001年底前的12.72万元，2002年的53.4万元。
3、政府将对现有代课教师进行彻底清理，但补偿标准未明确。目前，广西区人事厅、教育厅、编委、财政厅共同出台了桂人发[2004]75号《关于做好中小学教师录用工作的通知》及桂人发[2004]94号《关于做好2004年招考中小学教师工作有关问题的补充通知》，强调2004年面向社会人员公开招考中小学教师主要面向经县级教育行政部门批准聘用具有教师资格的代课教师，并规定录用工作与代课教师清退工作同时进行。2004年公开招考后未被录用的代课教师，由市、县（市、区）人民政府负责清退。今后，各地不得再聘用长期代课教师。但到底各地能拿出多少指标来招录代课教师，目前没有明确，可以肯定的是，2004年招录完中小学教师后，将有较大数量未被录用的代课教师彻底离开讲坛，而他们的补偿标准是什么？文件没有明确，各地将采取何标准进行补偿，至今仍是一个迷。如果仍援用以前的补偿标准，清退的难度和争议都不会小。
二、代课教师权益纠纷涉诉情况，审判中遇到的主要问题及应对办法。
（一）、代课教师权益纠纷涉诉情况
1、南宁市法院目前立案受理的案件不多，但双方争议大，执法尺度不统一，处理难度大。2002年以前，南宁市法院均按上级法院有关文件精神，不受理涉及代课教师权益纠纷案件，2003年以来，兴宁区法院、城北区法院、宾阳县法院、邕宁县法院才开始谨慎地受理此类纠纷案件，其中城北区法院、兴宁区法院、宾阳县法院分别于2003年、邕宁县法院于2004年各受理了2件，有关代课权益纠纷的案件。诉至邕宁县法院的代课教师要求按最低工资标准补发工资并按应补发部分的百分之二十五支付经济赔偿金；补交社会保险费；续订无固定期限的合同。该院以订立合同时原告应知其工资属于全区职工最低工资标准，其诉讼请求已过诉讼时效，及续订合同的条件不具备为由驳回原告的诉讼请求。诉至城北区法院的代课教师要求参照与其工龄、学历、岗位相同的国家干部的工资标准补发其工资及支付经济补偿金和额外经济补偿金，补办失业、养老保险并补缴其任代课教师以来的保险费，该院按财政核发的原告被清退前十二个月的平均工资即每月250元支付经济补偿金，并驳回原告的其他诉讼请求。诉至兴宁区法院的案件，被告解聘原告时，仅按原告月工资中的职务工资、职务工资的10%、活工资、教龄工资之和作为工资标准，按原告任教每满一年发给相当于一个月的经济补偿金。该院判令被告按原告被解聘前十二个月的月平均工资，按其教龄每满一年支付相当于一个月工资的经济补偿金，及应支付经济补偿金的50%的额外经济补偿金。对养老保险金问题，则以原告未按规定交纳及补缴其个人应负担的部分，已放弃参保机会为由予以驳回。宾阳县法院则以被告根据有关文件规定并报经上级教育行政主管部门审核批准辞退原告，同时补助三个月工资证据充分，程序合法，原告提出的诉讼主张证据不足为由驳回原告要求签订无固定期限劳动合同、按最低工资标准补发工资、补缴社会期限费等诉讼请求。除宾阳县法院的1件未审结、邕宁县法院的1件按撤诉处理外，其余案件都上诉到了南宁市中级法院，双方在二审中意见分歧依然很大，难以调和，目前所有案件尚在审理中。
2、潜在的诉讼案件数量不容低估。2002年以前由于南宁市法院不受理代课教师权益纠纷案件，大量的纠纷未获解决，如横县2002年有72位代课教师诉至横县法院而未得立案，邕宁、宾阳也有一定数量的代课教师诉至法院而未得立案。目前，我市法院受理的代课教师权益纠纷案件数量虽不多，但每个诉讼的背后都有很多代课教师的眼睛在盯着，他们静待着裁判的结果。尤其是阳朔、钟山等地政府拿出巨款对代课教师进行补偿，贺州八步区黄远明等15人利用劳动法为749名被辞退的代课教师拿回百万元补偿费的事被报道后，不少地方的代课教师在跃跃欲试，酝酿着准备依据劳动法为自己讨个说法。横县教育局2003年6月写给政府的《关于妥善解决代课教师问题的请示》中就提到部分代课教师尤其是被解聘的代课教师多次扬言要串联上访、组织游行并准备学习贺州八步区的代课教师依据劳动法为自己讨回公道。区内其他地方也不例外，如合浦县的56名被辞退的教师为维护自己的权益而不惜在网上寻求社会各界给予指点迷津。至2004年底，全区进行公开招考教师工作完成后，又将有相当数量的代课教师被清退，如果这次不能处理好清退补偿问题，将有更多的代课教师为了维护自己的权益而走上法庭。
（二）、审判中遇到的主要问题
1、代课教师的工资及经济补偿金和额外经济补偿金应如何确定的问题。根据广西区人民政府桂政发[1995]38号文核定的标准，1995年4月20日起执行的职工最低工资标准，南宁市为190元，原南宁地区为170元；桂政发[1997]68号文核定的标准是从1997年9月1日起，南宁市200元，原南宁地区180元；桂政发[2001]40号文规定，自2001年5月起，南宁市260元，原南宁地区235元；桂政发[2001]64号文规定，自2001年9月起，南宁市335元，原南宁地区315元。据上述规定，南宁市及新入市的原南宁地区5县的代课教师工资绝大部分低于当时当地的职工最低工资标准，各县区在对代课教师进行清退时，都是依该教师在当时的工资标准进行补偿的。原南宁市教委于1998年8月下发的南府教（1998）60号《南宁市代课教师管理暂行办法》中规定，代课教师月工资最低不少于250元，具有中级教师职称以上的不少于300元。南宁市代课教师的月工资标准大多依照该规定的最低下限给付。随着南宁市于2001年职工最低工资标准的提高，南府教（1998）60号文规定的代课教师的最低月工资标准已全部低于规定的南宁市职工最低工资标准。而南宁市教育行政主管部门并没有下文对代课教师的最低工资标准作相应的调整。因此，现诉到法院的被清退的代课教师都要求至少按当时当地职工的最低工资标准进行补偿，合同约定的工资高于最低工资标准的，则要求按约定的标准进行补偿；补偿的月数要求按劳动部的有关规定计算，并要求支付额外经济补偿金。而用人单位的做法是，对合同约定的工资低于最低工资标准的，按约定补偿，约定的工资高于最低工资标准的，则按工资构成中的基本工资补偿，没有约定的，按财政部门核定的标准补偿；补偿的月数少的一个月，最多的才三个月。而且发生争议后，用人单位强调经费困难或工资属政府核定而不同意让步。
2、关于社会保险费是否应补缴的问题。社会保险费是基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的统称。南宁市大多数用人单位未就社会保险费问题与代课教师进行约定；有些用人单位则与代课教师在合同中约定由用人单位按有关规定给予办理失业保险和养老保险，如城北区就基本属于这种情况；有些用人单位与代课教师仅在合同中约定由用人单位按规定办理养老保险，如兴宁区的基本属于这种情况；有些只在合同中约定每月给付代课教师一定的医疗费，如邕宁县基本属于这种情况。诉讼中，对双方未约定社会保险费的应否补缴；仅约定部分社会保险费项目的，对未约定部分应否补缴，或虽有约定，但用人单位未按约定交纳的应否补缴，双方对此分歧很大。
3、委培生主张同工同酬问题。横县为普及九年义务教育补充初中教师的需要，于1993-1995年从当年高考落选生中择优选送部分到区内师范院校培养，毕业后由教育局以“聘用教师”的身份安排到乡镇初中任教，并承诺给予享受普通高校大专毕业生的工资待遇，由县财政核发。这批人当初确按计划内指标的大专毕业生的定级工资标准核定工资，由财政统一发放。但此后他们的工资不能与同等学历的计划内大专毕业生同时晋升，至2002年1月起他们的工资才由定级时的247.6元提高到360元，2003年12月起再提高到410元，与同时毕业的计划内的大专生相比，工资收入相差一半左右。这批人至今尚有720人，他们强烈要求与同时毕业的计划内大专生同工同酬，还曾到过区党委上访。并到过横县法院咨询如何诉讼的问题。
（三）、应对办法
针对上述存在的问题，结合代课教师的现状及地方财政的状况，在现有的法律框架内，提出如下应对办法：
1、正确认定争议的性质。关于代课教师待遇的争议是否属于劳动争议，在司法实践中存在争议。我们认为，代课教师因待遇问题与用人单位发生的争议属于劳动争议。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二条第二款规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称劳动部若干问题的意见）中的一、适用范围3规定“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。”法释[2003]13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条则进一步明确：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”该解释第三条进一步解释“本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。”学校系事业组织，属于劳动法所指的用人单位。代课教师无论是否与用人单位订有劳动合同、聘用协议或持有代课教师聘用证，都应属于所在学校的工作人员，因此，双方因辞职、辞退及履行合同发生的纠纷，诉到法院的，都属于人民法院劳动争议纠纷诉讼案件的受案范围。
2、依法确定代课教师的工资及经济补偿金。第一、关于代课教师的工资问题，《劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地职工的最低的工资标准。因此，在处理用人单位与代课教师的工资争议时，有合同的应按合同约定，没有合同或合同约定的标准或政府有关部门核定的代课教师的工资标准低于当地职工最低工资标准的，应按当地职工最低工资标准调整。第二、对代课教师提出经济补偿金请求应如何处理的问题。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称经济补偿办法）第四条规定，用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支持相当于低于部分的25%的经济补偿金。对此，有两种意见，一种观点认为，劳动部的规定主要是针对用人企业的，企业有自主经营管理权，有权自主决定职工的待遇，而代课教师的工资是政府核发的，且学校不是以营利为目的的单位，工资只能根据一级财政的状况而定，并非用人单位所能控制，用人单位在补足低于标准部分的工资后，不应再向代课教师另外支付经济补偿金。另一种观点认为，应当按照劳动部的规定，另行支付经济补偿金，理由是：代课教师相对于用人单位而言属于弱势群体，劳动立法的目的在很大程度上是要保护弱势群体的合法权益，国家既然已对工资问题作出了明确的规定，如果用人单位都强调自己的情况特殊，则国家的法律法令将难以实施，劳动者的合法权益将得不到保障。我们倾向于第二种观点，对代课教师提出的经济补偿金请求依法应予支持。
3、妥善处理代课教师被解聘后的经济补偿金及额外经济补偿金问题。《劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”该法第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”该法第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）、劳工者患病或者非因公负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的；（二）、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”关于补偿问题，经济补偿办法第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”该办法第七条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。”该办法第八条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。”据上述规定，双方协商一致解除合同或因劳动者不能胜任工作被用人单位解除合同的，补偿的月份有上限，即最多不超过十二个月，因客观情况发生重大变化用人单位解除合同的，补偿没有上限。代课教师与用人单位的争议既然属于劳动争议，就应按上述规定进行补偿，原先各地规定的补偿三个月的上限显然不符合劳动法及劳动部的上述规定。关于补偿的工资标准，上述补偿办法第十一条第一款规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”代课教师可参照此条款的规定按被解聘前十二个月的月平均工资计算经济补偿金。合同约定的工资或实际领取的工资低于当地平均工资标准的，则按当地最低工资标准计算经济补偿金。关于额外经济补偿金的问题，上述补偿办法第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。据此，目前的主流观点认为，如果用人单位未按合同约定或当地最低工资标准，按上述办法规定的月数进行补偿，都应承担支付额外经济补偿金的责任。我们也同意这种观点。
4、依法处理社会保险费的补缴问题。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第三条第一款规定，“基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。”该条第二款规定：“基本医疗保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。”该条第三款规定“失业保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工。”据此规定，学校作为事业单位，应根据当地社保部门规定的标准和规定征缴的时间为代课教师缴纳基本医疗保险费和失业保险费。因学校不是实行企业化管理单位，不属于基本养老保险费的征缴对象，没有为代课教师办理养老保险的法定义务。至于部分学校与代课教师在合同中约定由用人单位按规定办理养老保险的问题，因双方约定的是“按规定”，而按上述规定，学校不属于基本养老保险费的征缴对象，双方约定的条件未成就，故学校也没有为代课教师办理养老保险的合同义务。据此，对代课教师要求办理养老保险的依法不应支持。
5、关于仲裁机构及申请仲裁的时限问题。第一、关于如何申请仲裁的问题。如上所述，依据《劳动法》第二条，劳动部若干问题的意见一、3及法释[2003]13号文第一条的规定，人事争议从本质上属于劳动争议的范围，由于法释[2001]41号文第一条规定了劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，故代课教师与用人单位的争议也必须经过仲裁前置程序。关于代课教师权益纠纷的当事人应向劳动争议仲裁机构还是人事争议仲裁机构申请仲裁的问题，根据人事部《人事争议处理暂行规定》第二条第一款：“本规定适用于下列人事争议：”，该款第（二）项：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘任合同或聘用合同发生的争议”的规定，因学校是事业单位，代课教师大多与用人单位订有聘任合同或聘用合同，代课教师应视为事业单位的工作人员，故代课教师权益纠纷应先进行人事争议仲裁。当地成立了人事争议仲裁机构的，当事人应当先向当地人事争议仲裁机构申请人事争议仲裁，然后才能向法院起诉。对当地未成立人事争议仲裁机构的应如何处理？根据代课教师权闪纠纷的性质及最高法院的法[1999]231号文：“对于劳动争议仲裁委员会作出的不予受理的通知或决定、裁决的，可视为劳动争议仲裁机构已对该劳动争议作出处理，当事人对该不予受理的通知不服，向人民法院起诉的，人民法院应予受理”的规定，在当地人事争议仲裁机构成立前发生的争议，当事人应该可以向当地劳动争议仲裁机构提出申请或向上一级人事争议仲裁机构申请仲裁。当事人未提出仲裁申请或者以当地无人事争议仲裁机构为由，直接向法院起诉的，法院不应受理。劳动争议仲裁机构或上级人事争议仲裁机构作出裁决的，或者劳动争议仲裁机构、上级人事争议仲裁机构作出不予受理决定的，当事人可以向法院起诉。第二、关于申请仲裁的时限问题，《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”根据《中华人民共和国民法通则》的规定，关于时效的起计依据是当事人知道或应当知道自己的权益被侵害之日。而根据法释[2001]14号文第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁定、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”因此，对代课教师因工资或社会保险费的缴纳问题诉至法院，除非其有不可抗力或其他正当理由，否则其权益的保护范围应从诉至仲裁机构前的两个月起计。其此前的权益请求因已过仲裁申请期限，依法不予支持。对代课教师已经领取经济补偿，但经济补偿的标准不符合经济补偿办法的规定的，从其领取时起，如果未超过申请仲裁期限，则不足部分法院依法应予支持。对代课教师未领取经济补偿的，则从其被清退时起计仲裁时限。
6、关于委培生的同工同酬问题。同工同酬虽然是一项宪法原则，但宪法第四十八条第二款确定的这项原则特指的是妇女与男子的同工同酬。通常意义的同工同酬指的应该是同等资历、同等条件、同样岗位的情形。横县在委培生初始分配时，用人单位已根据承诺按大专毕业生的工资标准进行定级，但委培生与计划内的大专生毕竟有区别，计划内大专毕业生有编制，入了编；委培生没有编制，不入编。而国家对编制内工作人员的工资晋升有明确规定，对不入编的委培生的工资晋升没有规定，地方财政也就难以解决。而且委培生工资已高于当地职工的最低工资，因此，委培生要求与计划内的大专生同工同酬不应得到支持。
需要说明的是，上述应对办法，是在综合考虑政府的财政状况、代课教师的权益及法律的规定提出的。在调研中，我们深知代课教师的付出和收入之间存在巨大反差及绝大部分代课教师待遇远未达到劳动法规定的情况；同时我们也深切地体会到地方财政的困难和政府的难处；我们更清醒地认识到上述应对办法一旦全面实施，地方财政承受的压力将会是巨大的。虽然我们已在法律许可的范围内，尽量考虑用人单位与代课教师之间的利益平衡，但双方的有些争议毕竟难以调和，在法律有明确规定，代课教师依据法律规定提出诉请，而地方的规定与法律的规定又不一致的情况下，法院作为居中裁判者只能服从法律。
三、司法建议。建议政府和用人单位在根据桂人发[2004]75号文和桂人发[2004]94号文招录中小学教师后清退代课教师时，应分别情况进行处理：（1）根据劳动部若干问题的意见第三十八条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。该意见第三十九条规定，用人单位依据《劳动法》第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金。《劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。因此，对符合以上情形的代课教师，学校可以不支付经济补偿金。（2）根据经济补偿办法第五条规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单解除劳动合同的，用人单位支付经济补偿金的月数上有封顶，即最多不超过十二个月，因此，用人单位应尽量与代课教师协商解决。（3）经济补偿办法第七条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位支付的经济补偿金最多也不超过十二个月，因此，对不符合学历条件或教师资格条件的，用人单位可以代课教师不胜任工作为由解聘。（4）对不能按上述（1）、（2）、（3）种方式解除合同的，只能按经济补偿办法第八条的规定处理，即由用人单位在解除劳动合同时，按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月的经济补偿金。（5）代课教师经过这次招录后所剩下的数量与最高峰时相比将不会太多，当地财政经过努力应该可以承担相应的经济补偿金。因此，无论按上述（2）、（3）、（4）种办法解除合同，用人单位均不应违反经济补偿办法的第十条规定，以免多支付百分之五十的额外经济补偿金。
南宁市中级人民法院 民事审判
发布时间： 2004-12-01 15:12:27
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